Prejudikat som ska, bör, kan och inte kan beaktas

Abstract

Det är en truism att påpeka att prejudikat är en viktig rättskälla. Det är även självklart att betydelsen av prejudikat accentueras inom områden där lagstiftning saknas såsom inom betydande delar av förmögenhetsrätten. En viktig funktion för prejudikat blir då att bidra till utvecklingen av allmänna rättsprinciper och att peka på utrymmet för laganalogier. Central förmögenhetsrättslig lagstiftning, som exempelvis våra nordiska avtals- och skuldebrevslagar, är dessutom ålderstigen. Lagarna är kort sagt produkter av sin tid och det kan vara särskilt svårt att få ledning av förarbetena. Ett annat utmärkande drag är att lagstiftningen är ofullständig, elastisk och ger stort utrymme för reella överväganden och prövning in casu etc. Många rättsliga fenomen och grundsatser kan över huvud taget inte formuleras i uttömmande lagnormer; det är rättstekniskt omöjligt att ringa in rättstillståndet utan att normen görs så allmän att den blir praktiskt taget intetsägande. Lagstiftaren lämnar inte sällan uttryckligen olika frågor till rättsutveckling genom rättspraxis. Över huvud taget har nordiskt lagstiftningsarbete på förmögenhetsrättens område präglats mera av politisk och rättslig pragmatism än strävan till heltäckande kodifiering.
Allt detta och mer därtill pekar på betydelsen av prejudikat som rättskälla inom förmögenhetsrätten. Men det säger i sig inget om värdet av prejudikat. Prejudikatvärdet kan givetvis variera även inom områden där prejudikat får särskilt stor betydelse vid sidan om andra rättskällor.