När Ronald Dworkin inte kom till Stockholm
Abstract
Jan Kleineman väcker ofta tankestimulerande frågor kring utvecklingen på det förmögenhetsrättsliga området. I artikeln ”Konstitutionell skadeståndsrätt” (JT 2018–19 s. 23) ställs frågan om HD:s avgörande i NJA 2005 s. 462 signalerar en brytning med den skandinaviska rättsrealismen när det gäller synen på rättigheter och om avgörandet bygger på ett nytt sätt att nalka sig rättsliga föreställningar i stort. Frågor om konstitutionell skadeståndsrätt är nu föremål för lagstiftarens uppmärksamhet bl.a. på grund av utvecklingen av rättspraxis; se SOU 2020:44 med förslag till lagreglering som skulle återskapa en positivistisk ordning. Men det förtar på inget sätt mitt intresse för den av Jan Kleineman väckta frågan.
För rättsrealisterna var rättighetsbegreppet ett framställningstekniskt hjälpmedel eller en beteckning för kopplingen mellan ett rättsfaktum och en rättsföljd. Rättighetsbegreppet antogs sakna förklaringsvärde för en rättsregels sakliga innehåll. De rättspolitiska övervägandena bakom rättsreglerna skulle komma främst och de borde inte stå tillbaka för att reglerna ska kunna passas in i begreppskonstruktionerna.
För egen del vill jag tro att rättighetsbegreppets förklaringsvärde beror av vilket slags rättsregel det är som undersöks. Begreppet tycks t.ex. ha ett förklaringsvärde för det sakliga innehållet i Europakonventionens artikel 2 (rätt till livet). Andra regler implicerar en rättighet som kan förklara regelinnehållet. Regeln i 1 kap. 2 § första stycket regeringsformen (RF) – om offentlig maktutövning med respekt för alla människors lika värde och den enskilda människans frihet och värdighet – ter sig mindre som ett resultat av ett rättspolitiskt övervägande i normal bemärkelse än som ett axiom som blir utgångspunkt för vilka överväganden som sedan kan göras inom rättighetens ram. Det är då närmare att säga att de rättspolitiska övervägandena får anpassa sig efter rättigheten.
